O Colaborador Permanente Prof. Dr. Alexandre BOTELHO (Advogado; Doutor em Direito pela UFSC; Professor da UNISUL; Membro Efetivo do IASC) , atendeu ao nosso convite e produziu texto objetivo, didático e estimulador de reflexões sobre a  "Presença do Garantismo na CRFB 88”. Merece leitura atenta, a seguir:

“Em 1989, Luigi Ferrajoli após anos de estudo e pesquisa, publicou “Direito e razão”, livro em que apresenta sua tese, conhecida como “garantismo”. Assim que sua obra é publicada no Brasil, ganha enorme repercussão e torna-se referência no tema.

Mas a “ideia” garantismo é anterior a Ferrajoli e remonta ao século XVIII, particularmente ao professor Francesco Mario Pagano, e seu livro de 1787, “Considerazioni sul processo criminale”, inpirado na obra do Marquês de Beccaria, desenvolve uma doutrina com vistas a estabelecer limites a atuação discricionária dos magistrados no âmbito do processo penal.

Segundo André Karam Trindade, a categoria garantismo integra o “Grande Dizionario della Lingua Italiana”, elaborado por Salvatore Battaglia, e apresentam dois significados relacionados para o termo:

a) característica própria mais avançadas constituições liberais-democráticas, consistindo no fato de conterem dispositivos jurídicos mais seguros e eficientes, que objetivam garantir a observância das normas e do ordenamento jurídico pelo poder político;

b) doutrina político-constitucional que defende a elaboração e introdução de tais dispositivos no ordenamento jurídico.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 recebeu diversos aportes conceituais e doutrinários estrangeiros, dentre eles do constitucionalismo, razão pela qual se pode afirmar legitimamente que o direito daquele país exerceu influência na elaboração do atual texto político e na presença de dispositivos constitucionais que se aproximam da noção de garantismo apresentada no Grande Dizionario.

Nesse sentido, é nítida a presença de normas constitucionais que busquem dar garantir a efetividade dos direitos enumerados no texto constitucional.

A experiência constitucional brasileira é marcada não pela efetividade dos direitos constitucionais, mas sim por sua mais absoluta ignorância e desrespeito. Atentos e preocupados com essa peculiaridade do ordenamento jurídico brasileiro, os constituintes de 1988 buscaram prover o texto constitucional de instrumentos que permitissem, de fato, dar efetividade aos direitos então consagrados, de modo a garantir o seu gozo e fruição por parte dos cidadãos.

A partir desses pressupostos é possível identificar no Título II, denominado de “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, em que são apresentados os direitos fundamentais, ou seja, os direitos humanos expressamente previstos no texto constitucional, a presença de normas “garantistas”, isto é, normas que visam proteger e garantir o exercício de direitos e liberdades constitucionais.

A inércia dos tribunais brasileiros, acostumados a aplicação da legislação ordinária, continua a criar uma série de empecilhos à aplicação de referidas garantias no cotidiano forense, “locus” privilegiado de solicitação e aplicação dessas garantias, de modo que, passadas três décadas da promulgação da Constituição de 1988, muitos dos direitos e liberdades assegurados no texto constitucional ainda sejam, nas palavras de Ferdinand Lassale, “folhas de papel”, texto sem vida e sem força, por inação das autoridades judiciais, guardadoras de sua implementação jurisdicional.

A ideia do garantismo, presente no texto constitucional, e reforçada pela obra de Ferrajoli, apesar de sua significativa contribuição ao direito brasileiro, é objeto de crítica feroz e não-científica, em que se busca a todo custo manter o status quo, e que não consegue transitar do arbítrio para o Estado de Direito, da legislação ordinária para a constitucional.

Defender o garantismo nada mais é que defender os direitos consagrados no texto constitucional, de proteger tais direitos de maiorias fugazes, formadas por turbas de robôs em redes sociais, que buscam aprofundar a divisão política e impedir que os direitos conquistados em 1988 se tornem realidade e sejam garantidos pelo Estado.

Não resta dúvida que a Constituição de 1988 é uma das mais democráticas e liberais que o Brasil já teve. É a melhor que poderíamos ter. Não é perfeita, como nos alertou Ulysses Guimarães, no seu famoso discurso de promulgação.

É a Constituição que pode levar o Estado e a Sociedade brasileira ao desenvolvimento sustentável, em que o equilíbrio dos valores liberdade, não solapem as esperanças do valor igualdade. Adaptando o título de um livro famoso de Ronald Dworkin, “precisamos levar a sério a Constituição”.

Precisamos agir com sinceridade constitucional.

Não há salvação fora da Constituição.”

Em 18 de novembro de 2015 nosso Blog nasceu e publicou suas primeiras informações e artigos e ensaios. Hoje estamos completando, portanto, 04 anos de existencia fértil e  ativa!

Agradecimentos especiais aos nossos COLABORADORES E LEITORES, que são a causa e o objetivo de nossa existência.

Renovamos nossos compromissos de independência econômica ( prosseguiremos sem fins lucrativos) e de neutralidade com relação aos conteúdos e ideologias das contribuições que publicamos- sempre sob a inafastável  égide do cultivo à Democracia.

O Colaborador Permanente Aulus Eduardo Teixeira de SOUZA, (Advogado;Procurador Jurídico da OAB/SC: Mestre em Direito pela UCS, Doutorando em Ciência Jurídica em dupla titulação pela UNIVALI/UNIVERSIDADE ALICANTE; Membro Efetivo do IASC) elaborou texto objetivo tratando da questão conceitual, descritiva e analítica envolvendo a Sala de Estado Maior e a Cela Especial, mormente no que concerne aos Membros da Advocacia. Merece leitura atenta. Em inteiro teor, a seguir:

“A Sociedade brasileira está vivendo tempos sombrios. No combate a corrupção, o Poder Judiciário tem proferido decisões que determinam a prisão de Profissionais da Advocacia por motivos que nem sempre condizem com os fatos apurados.

Para adoçar a mistura, não são raras as vezes em que nos relatórios e Inquéritos policiais, subvertem-se os fatos para obtenção do êxito persecutório. De um lado, para garantir a ordem pública e proteger a ordem econômica, de outro, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, tudo em detrimento de direitos fundamentais e não fundamentais.

Todavia, porque a Lei não é respeitada pelos organismos inquisidores do Estado? Essa pergunta, razoavelmente fácil de responder, ganha contornos sutis quando é submetida ao crivo judicante que possui a liberdade para decidir conforme sua compreensão do texto de lei e, não obstante, decidem pela face contrária da Lei.

Ao invés de aplicar a Lei específica que disciplina a matéria, optam pela aplicação da Lei geral, como se nunca houvessem aprendido nas cátedras acadêmicas que em casos dessa natureza a norma específica prevalece sobre a norma geral. Trata-se da Lei 8.906/94 e da Lei 3.689/41, ou sejam, do Estatuto da Advocacia e do Código de Processo Penal.

Dispõe a Lei n. 8.906/94 no art. 7º, V, que os membros da Advocacia, antes de sentença transitada em julgado, somente serão recolhidos presos em sala de Estado Maior com instalações e comodidades condignas e na falta em prisão domiciliar.

Sob a mesma premissa dispõe o Código de Processo Penal em seu artigo 295, VII, que os diplomados em curso superior serão recolhidos a quarteis ou a prisão especial antes de condenação definitiva, ou seja, antes de sentença transitada em julgado.

Além disso, os ministros de Estado, Governadores, Interventores, Secretários, Prefeitos, Vereadores e Chefes de Polícia, oficiais das Forças Armadas e militares dos Estados, incluindo o Distrito Federal, magistrados, ministros de confissão religiosa, ministros do Tribunal de Contas, cidadãos que tiverem exercido função de jurados, exceto se excluídos da lista por incapacidade, Delegados de Polícia, Guardas Civis dos Estado, ativos ou não, também sujeitam-se a prisão especial ou recolhimento em quartéis.

O recolhimento em quartel ocorre, no caso de oficiais militares em sala de Estado Maior, das Praças, em alojamento ou celas especiais. Isso porque, o §1º, quando trata de cela especial deixa expresso que o recolhimento nesses casos deve ser em local distinto da prisão comum ou, assim entendido, unidades prisionais convencionais como as conhecemos atualmente.

Dessa forma, a cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, em condições adequadas de salubridade ambiental, caracterizada pela existência de aeração, insolação, condicionamento térmico adequado ao indivíduo, é a inteligência do §3º, do art. 295, do CPP.

No entanto, quando o Estatuto da Advocacia menciona expressamente que a prisão de membros da Advocacia ocorrerá senão em sala de Estado Maior, com instalações adequadas, refere-se claramente às Organizações Militares (Quarteis) com as mesmas características do art. 295, §3º do CPP, pois o texto legal menciona a expressão “com instalações e comodidades condignas”.

Inexistindo Sala de Estado Maior em situação de condignidade para membros da Advocacia, o profissional deve ser recolhido em prisão domiciliar, cujos requisitos estão dispostos no art. 318 e 318-A, do CPP.

Segundo Poubel[1],  salas de Estado-Maior são aquelas dependências localizadas nas Organizações Militares, as quais se destinam ao uso do corpo de assessoria direta do Comandante da Organização Militar (OM), cujas instalações, em regra, se coadunam com os aspectos de higidez, asseio e bem estar condignos exigidos pela Lei.

Sob esses argumentos, é de se constatar que os integrantes da Advocacia não são meros diplomados em nível superior como pretendem muitos julgadores, mas, sobretudo, colunas essenciais ao sistema de justiça que gozam, portanto, de prerrogativas que urge sejam respeitadas.

Desta forma, circunstância teratológica se confirma quando decisões judiciais subvertem o texto legal sob a justificativa de que basta a unidade prisional comum possuir local com condições de salubridade e condignidade para que seja afastado o comando normativo de recolhimento em sala de Estado Maior ou, na ausência, em seu próprio domicílio (art. 7º, V, da Lei n. 8.906/94).

Não obstante, a regra geral do art. 295, do CPP, fixou o recolhimento em quarteis, tendo em vista que o inciso V, dispõe que os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados serão ali recolhidos.

Nesse entendimento, com o nascimento do Estatuto da Advocacia, sob a vigência do referido dispositivo, os Advogados passaram a ter disciplinamento específico para prisão antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Portanto, é preciso esclarecer que Sala de Estado Maior é diferente de Cela Especial. A primeira é devida aos oficiais militares e aos Membros da Advocacia. A segunda é devida a todos os indivíduos expressamente previstos nos incisos I ao XI, exceto o V (oficiais militares), do art. 295, do Código de Processo Penal.

Por fim, é de se concluir que “Cela” e “Sala” denotam ambientes completamente distintos, a começar pelo pressuposto da existência de grades na primeira e da inexistência de grades na segunda. Portanto, é preciso que toda a Advocacia seja firme para exigir que prevaleça o respeito à Legalidade, à Ordem Jurídica e o império estatutário de regras e regulamentações.

[1] POUBEL, Andrey Salmazo. A Prisão Do Advogado Em Sala De Estado-Maior ou Em Prisão Domiciliar. Cadernos Jurídicos. OAB Paraná. Nº. 38, março de 2013, p. 4."

Os Magistrados Trabalhistas Almiro Eduardo de ALMEIDA  e Oscar KROST, produziram, em Co-autoria,  um texto estimulador de reflexões e debates responsáveis sobre  o programa que é instituído pela Medida Provisória nº 905, de 11 de novembro de 2019, que visa a criação de novos postos de trabalho para que jovens entre dezoito e vinte e nove anos de idade tenham acesso ao primeiro emprego.

Com a devida autorização dos dois Autores, e obedecendo rigorosamente a integralidade do texto original,  estamos publicando o artigo completo na Seção ARTIGOS/ENSAIOS/LEGISLAÇÃO.  Veja e leia lá!

A Colaboradora Permanente Andrea Maria Limongi PASOLD  (Magistrada Trabalhista - Santa Catarina; Mestre em Ciência Jurídica pela UNIVALI; Professora em Cursos de Pós Graduação; co-autora da obra “Reforma Trabalhista Comentada por Juízes do Trabalho: artigo por artigo”; autora da obra “Contrato de Trabalho e Gratificação de Função”)  prossegue  hoje, com a parte 3 de sua  série de Artigos sobre o  relevante tema trabalhista-""A Jornada de Trabalho", com destaque para os tópicos : "Prorrogação, Compensação e Formas de Controle”.

Leia o texto integral A SEGUIR:

"Muito importante frisar que os regimes de compensação não foram criados para resolver pequenos atrasos e saídas antecipadas. A CLT prevê uma tolerância de cinco minutos na entrada e na saída, até o limite de 10 minutos no total, acerca dos quais não se fala em atraso ou hora extra (§1º art. 58). Contudo, ultrapassado o limite, todos os minutos (não apenas os excedentes a ele) serão considerados como extras e assim deverão ser remunerados ou descontados.

Isso fez com que empresas adotassem também para o banco de horas tais minutos para contagem ao final do período. Não há propriamente uma proibição a que isso seja feito, embora, repita-se, não fosse essa a intenção do legislador para regime de compensação, mas a situação deve estar prevista no instrumento coletivo que criou o banco de horas. O mesmo se diga quanto a faltas injustificadas. Quando o trabalhador falta injustificadamente, perde o salário do dia de trabalho, a remuneração do repouso semanal e fica sujeito a penalidades como advertência de suspensão. Pode, assim, ser interessante, especialmente para esse tipo de empregado, que as faltas injustificadas façam parte do banco de horas (como horas negativas), para que ele as compense com trabalho. Nesta hipótese discute-se se o desconto da remuneração do repouso é possível, já que a falta não será tratada como tal financeiramente. Quanto à aplicação de penalidades, continua sujeito a isso, porque a relação é do poder disciplinar do empregador.

Claro que, a médio e longo prazo, é complexa a administração de um banco de horas com tantas variáveis, já que mesmo com a adoção por instrumento coletivo, o limite de horas de trabalho continua sendo de 10 horas diárias (acima disso, além do pagamento das horas com o adicional, a empresa fica sujeita a multa administrativa pela infração à legislação).

Justamente por tais complexidades entra em questão o registro do ponto. Empresas que não adotam registro de ponto terão muita dificuldade em implantar banco de horas, que não pode ser “informal”.

O artigo 611-A, no inciso X, estabelece que prevalece sobre a legislação o que for adotado, mediante negociação coletiva, como modalidade de registro de jornada de trabalho. “Tal dispositivo, na verdade, vem ao encontro do previsto na Portaria 373 do Ministério do Trabalho e Emprego, publicada em 2011. Antes dela, a Portaria 1510, de agosto de 2009, disciplinou o registro eletrônico de ponto e a utilização do sistema (SREP). [...]

Deve, por exemplo, registrar fielmente as marcações efetuadas, e a Portaria proíbe ações como marcação automática do ponto, com horários predeterminados, exigência de autorização prévia para marcação de horas extras, existência de dispositivo que permita a alteração dos dados registrados (a famosa manipulação). O trabalhador deve ter acesso à comprovação impressa do que registrou (Comprovante de Registro de Ponto do Trabalhador), o que vem sendo bastante utilizado para mostrar alterações posteriores no sistema, ainda que proibidas.[...]

A Portaria 373, por sua vez, de 2011, trouxe a possibilidade de adoção de sistemas alternativos de controle de jornada de trabalho, aprovados por Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho (art. 1º). Poderá ser adotado sistema alternativo mediante autorização em Acordo Coletivo de Trabalho, com as condições previstas na Portaria mencionada, como  proibição de: restrições à marcação do ponto, marcação automática do ponto, existência e autorização prévia para marcação de horas extras, alteração ou eliminação dos dados registrados pelo trabalhador (art. 3º). A Portaria estabelece os requisitos para implantação.

Assim, o que parece é que o inciso em estudo se presta a permitir flexibilização da marcação do ponto, mas não pode pretender que os acordos coletivos admitam ou permitam situações já proibidas pelo Ministério do Trabalho em suas Portarias. Em suma, não se trata de permitir, por acordo ou convenção coletivos, que se “atropelem” normas administrativas protetivas ao trabalhador no tocante ao registro de jornada, porque são normas de ordem pública.” (Lisboa, Daniel e Munhoz, José Lúcio , org.           Reforma Trabalhista comentada por Juízes do Trabalho: artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: LTr, 2019, p. 305)

A novidade veio com a lei 13.874/19, a famosa Lei da Liberdade Econômica, que, alterando o artigo 74 da CLT, passou para 20 o número de trabalhadores que exige a anotação de jornada (entrada e saída), permitindo a pré assinalação do repouso (o que, convenhamos, no caso do intervalo de 15 minutos, é salutar).

Importante ressaltar que não se trata de uma proibição, e sim de uma faculdade. A empresa que quiser adotar formas de controle de jornada mesmo tendo menos de 20 empregados poderá fazê-lo, dentro das normas legais, e isso provavelmente lhe será benéfico, especialmente se pretender adotar regimes de compensação de jornadas. As anotações informais prejudicam tanto empresa quanto trabalhador, porque há ainda maior dificuldade em se descobrir a verdadeira jornada, motivo de muitas ações trabalhistas. A alteração legislativa tem impacto na distribuição do ônus da prova. Se a empresa tem sistema de ponto correto, cabe ao trabalhador desconstituir as anotações constantes. Se a anotação é britânica, ou seja, uniforme, sem qualquer variação (o que acontece quando se utiliza o antigo livro ponto, ou outra anotação manual), o ônus da prova é da empresa, porque se presume que a anotação não corresponde à verdadeira jornada exercida.

Se não há obrigatoriedade do cartão ponto, e a empresa realmente não adota qualquer forma de controle, o trabalhador que alegar ter feito horas extras sem receber o valor correspondente, ou indicar uma compensação que não obedeceu aos requisitos legais, sobre ele recai o ônus da prova de suas alegações, o que aparentemente é vantajoso para a empresa. Contudo, a prática mostra que a maioria das empresas que não precisa ter controle de jornada tem, de maneira totalmente irregular e fora dos padrões, e paga, em folha ou no famoso “por fora”, as horas, o que acaba sendo comprovado pelo trabalhador. A partir desse momento, recai novamente sobre a empresa o ônus de comprovar suas alegações não só de não controle, mas também da jornada efetivamente exercida."

O Prof. Dr. Fabio Pugliesi ( Advogado, Dr. pela USP, Professor da ESAG /UDESC, Membro Efetivo do IASC) coleciona preciosas informações e provoca reflexões oportunas quanto a Necessidade e Viabilidade do Imposto sobre Bens e Serviços . Seu texto merece leitura atenta. O inteiro  teor está  a seguir:

"Faz-se necessária superação na economia digital da dicotomia ICMS e ISS, o IBS vai resultar dos debates das Propostas de Emenda à Constituição – PEC N. 45 e 110 (esta baseada na PEC n. 293/04 aprovada na Comissão Especial da Câmara dos Deputados, tendo sido relator o deputado Luiz Carlos Hauly) em curso na Câmara dos Deputados e no Senado Federal. Abstrai-se neste artigo a análise da PEC n. 126/19, mas se destaca nela a continuidade do Simples Nacional: expressão do princípio da ordem econômica que determina “tratamento diferenciado às empresas de pequeno porte”.

No recurso extraordinário n.176626 o Supremo Tribunal Federal decidiu que, em razão de não ter por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, nas operações de “licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador” não podem os Estados instituir ICMS. Dessa impossibilidade, no entanto, não resultou a impossibilidade de incidir o ICMS na circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo – o chamado “software de prateleira” - os quais constituem mercadorias postas no comércio.

Entretanto os softwares passaram a ser baixados da internet e desapareceu a venda de softwares em caixas, instalados nos antigos disquetes ou cd.

Em vista disto, na venda de software, o convênio ICMS n. 106/2017 estabelece a definição de “bens e mercadorias digitais” para fins tributação pelo ICMS.

Todavia esta definição, para fins de aplicação do convênio, desconsidera não poder a norma tributária alterar o alcance dos conceitos de direito privado, quando se trata de delimitar competências tributárias, conforme estabelecido no artigo 110 do Código Tributário Nacional com suporte na Constituição Federal, que atribui à lei complementar dispor sobre a solução de conflitos de competências tributárias dos entes federativos.

Assim, se o STF em recurso extradordinário, que a rigor só alcança o contribuinte a que se refere, reconheceu a incidência do ICMS deve-se ao fato de, na época, ser o software ser vendido em caixas, o que desapareceu.

Daí se verifica uma tendência do software ser tributado pelo ISS, em vista do pleiteado na ADI n. 5958.

Observe-se que a ADI n. 5958 também defende que, no caso do software, inexiste a “circulação” do produto ou a transferência de propriedade, essenciais para se aplicar a hipótese de incidência relativa ao ICMS. De fato ocorre, porém, a cessão de direito de uso, pois o comprador da licença não se torna proprietário do programa, mas apenas tem assegurado o direito de utilizá-lo por determinado tempo.

Além do mais surgem situações em que não incide nem o ISS ou o ICMS, em razão da disfunção sistêmica da tributação brasileira. Evidente se tratar de notória injustiça tributária.

Neste sentido a súmula vinculante n. 31 fixa ser “inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis”.

Desta forma a locação de automóveis, disseminada em razão da prestação de serviços por aplicativos de transporte, não está sujeita ao ISS ou ao ICMS por não se tratar de uma operação de circulação de mercadoria.

Além de tudo a internet tem se caracterizado por crescente mobilidade e onipresença ao usar sensores (de voz, inclusive, cada vez mais baratos e poderosos, afinal quem não se surpreendeu com as manifestações surpreendentes da assistente digital participando de nossas conversas?) além da aplicação da  inteligência artificial nos softwares que se aperfeiçoam com o uso.

A revista Nature publicou artigo em que divulga já ter a Google desenvolvido a internet quântica que amplia o sistema binário (0 ou 1) atualmente usado para frações entre 0 e 1.

Isto permite sistemas mais sofisticados com menor uso de memória. Assim um cálculo que levaria dez mil anos no sistema utilizado na internet atual ser feito em três minutos e vinte segundos.

Ainda que este Admirável Mundo Novo chegue ao STF e permita vislumbrar outras possibilidades para viver, continua a arrecadação dos Estados federados a depender das operações com combustíveis e energia elétrica, bem como alimentos, remédios e outras mercadorias.

Relativamente aos municípios verifica-se uma grande assimetria, sendo que os cem maiores municípios têm realidades bem diferentes das demais.

Como já temos referido nos artigos precedentes, as PEC n. 45/19 e 110/19 têm aspectos iguais, compatíveis ou incompatíveis.

Ambas as PEC consagram o cálculo do IBS sobre o preço, superando o critério de cálculo em que o imposto integra sua base, o que na prática aumenta indiretamente a tributação; efetuam a tributação no destino; bem como permitem o crédito de todos os insumos.

As PEC divergem, todavia, quanto ao critério de fixação de alíquotas. A PEC n. 110/19 as padroniza nacionalmente; por sua vez a PEC n. 45/19 em se fixa uma alíquota nacional e os demais três entes federativos podem acrescentar uma alíquota de 3% acima da alíquota padrão.

As PEC divergem também quanto ao protagonismo dos entes federativos no controle do sistema. A PEC n. 110/19 atribui um papel maior aos Estados Federados e Municípios e a PEC n. 45/19 à União.

O período de transição da PEC n. 110/19 é de cinco anos e da PEC n. 45/19 é de dez anos. Parece-me que nos setores ligados ao softwares, em vista do descrito acima,  admitir-se-ia até uma transição imediata.

Neste sentido afigura-se interessante a proposta do professor Alberto Macedo, apresentada no II Congresso de Administração Tributária em Florianópolis, em que propõe que o IBS pode ser implantado “por dentro” mediante alterações no ICMS e no ISS.

Por hora, destaca-se, o ICMS totalmente no destino, que poderia ser realizado com uma EC que altere o inciso VII do parágrafo segundo do artigo 155, já alterado gradativamente pelo EC n. 87/15.

Relativamente ao ISS dar-se-ia a fixação de uma alíquota única que permitiria a extinção da lista de serviços, assim os Municípios poderiam tributar todos os serviços, exceto os tributados pelo ICMS. Bastaria uma EC excluir no inciso III do artigo 156 a expressão “definidos em lei complementar” e revogar a expressão “alíquotas máximas e mínimas”."

O Prof. Dr. Fabio Pugliesi ( Advogado, Dr. pela USP, Professor da ESAG /UDESC, Membro Efetivo do IASC) coleciona preciosas informações e provoca reflexões oportunas quanto a Necessidade e Viabilidade do Imposto sobre Bens e Serviços . Seu texto merece leitura atenta. O inteiro  teor está  a seguir:

"Faz-se necessária superação na economia digital da dicotomia ICMS e ISS, o IBS vai resultar dos debates das Propostas de Emenda à Constituição – PEC N. 45 e 110 (esta baseada na PEC n. 293/04 aprovada na Comissão Especial da Câmara dos Deputados, tendo sido relator o deputado Luiz Carlos Hauly) em curso na Câmara dos Deputados e no Senado Federal. Abstrai-se neste artigo a análise da PEC n. 126/19, mas se destaca nela a continuidade do Simples Nacional: expressão do princípio da ordem econômica que determina “tratamento diferenciado às empresas de pequeno porte”.

No recurso extraordinário n.176626 o Supremo Tribunal Federal decidiu que, em razão de não ter por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, nas operações de “licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador” não podem os Estados instituir ICMS. Dessa impossibilidade, no entanto, não resultou a impossibilidade de incidir o ICMS na circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo – o chamado “software de prateleira” - os quais constituem mercadorias postas no comércio.

Entretanto os softwares passaram a ser baixados da internet e desapareceu a venda de softwares em caixas, instalados nos antigos disquetes ou cd.

Em vista disto, na venda de software, o convênio ICMS n. 106/2017 estabelece a definição de “bens e mercadorias digitais” para fins tributação pelo ICMS.

Todavia esta definição, para fins de aplicação do convênio, desconsidera não poder a norma tributária alterar o alcance dos conceitos de direito privado, quando se trata de delimitar competências tributárias, conforme estabelecido no artigo 110 do Código Tributário Nacional com suporte na Constituição Federal, que atribui à lei complementar dispor sobre a solução de conflitos de competências tributárias dos entes federativos.

Assim, se o STF em recurso extradordinário, que a rigor só alcança o contribuinte a que se refere, reconheceu a incidência do ICMS deve-se ao fato de, na época, ser o software ser vendido em caixas, o que desapareceu.

Daí se verifica uma tendência do software ser tributado pelo ISS, em vista do pleiteado na ADI n. 5958.

Observe-se que a ADI n. 5958 também defende que, no caso do software, inexiste a “circulação” do produto ou a transferência de propriedade, essenciais para se aplicar a hipótese de incidência relativa ao ICMS. De fato ocorre, porém, a cessão de direito de uso, pois o comprador da licença não se torna proprietário do programa, mas apenas tem assegurado o direito de utilizá-lo por determinado tempo.

Além do mais surgem situações em que não incide nem o ISS ou o ICMS, em razão da disfunção sistêmica da tributação brasileira. Evidente se tratar de notória injustiça tributária.

Neste sentido a súmula vinculante n. 31 fixa ser “inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS sobre operações de locação de bens móveis”.

Desta forma a locação de automóveis, disseminada em razão da prestação de serviços por aplicativos de transporte, não está sujeita ao ISS ou ao ICMS por não se tratar de uma operação de circulação de mercadoria.

Além de tudo a internet tem se caracterizado por crescente mobilidade e onipresença ao usar sensores (de voz, inclusive, cada vez mais baratos e poderosos, afinal quem não se surpreendeu com as manifestações surpreendentes da assistente digital participando de nossas conversas?) além da aplicação da  inteligência artificial nos softwares que se aperfeiçoam com o uso.

A revista Nature publicou artigo em que divulga já ter a Google desenvolvido a internet quântica que amplia o sistema binário (0 ou 1) atualmente usado para frações entre 0 e 1.

Isto permite sistemas mais sofisticados com menor uso de memória. Assim um cálculo que levaria dez mil anos no sistema utilizado na internet atual ser feito em três minutos e vinte segundos.

Ainda que este Admirável Mundo Novo chegue ao STF e permita vislumbrar outras possibilidades para viver, continua a arrecadação dos Estados federados a depender das operações com combustíveis e energia elétrica, bem como alimentos, remédios e outras mercadorias.

Relativamente aos municípios verifica-se uma grande assimetria, sendo que os cem maiores municípios têm realidades bem diferentes das demais.

Como já temos referido  em  artigos precedentes, as PEC n. 45/19 e 110/19 têm aspectos iguais, compatíveis ou incompatíveis.

Ambas as PEC consagram o cálculo do IBS sobre o preço, superando o critério de cálculo em que o imposto integra sua base, o que na prática aumenta indiretamente a tributação; efetuam a tributação no destino; bem como permitem o crédito de todos os insumos.

As PEC divergem, todavia, quanto ao critério de fixação de alíquotas. A PEC n. 110/19 as padroniza nacionalmente; por sua vez a PEC n. 45/19 em se fixa uma alíquota nacional e os demais três entes federativos podem acrescentar uma alíquota de 3% acima da alíquota padrão.

As PEC divergem também quanto ao protagonismo dos entes federativos no controle do sistema. A PEC n. 110/19 atribui um papel maior aos Estados Federados e Municípios e a PEC n. 45/19 à União.

O período de transição da PEC n. 110/19 é de cinco anos e da PEC n. 45/19 é de dez anos. Parece-me que nos setores ligados ao softwares, em vista do descrito acima,  admitir-se-ia até uma transição imediata.

Neste sentido afigura-se interessante a proposta do professor Alberto Macedo, apresentada no II Congresso de Administração Tributária em Florianópolis, em que propõe que o IBS pode ser implantado “por dentro” mediante alterações no ICMS e no ISS.

Por hora, destaca-se, o ICMS totalmente no destino, que poderia ser realizado com uma EC que altere o inciso VII do parágrafo segundo do artigo 155, já alterado gradativamente pelo EC n. 87/15.

Relativamente ao ISS dar-se-ia a fixação de uma alíquota única que permitiria a extinção da lista de serviços, assim os Municípios poderiam tributar todos os serviços, exceto os tributados pelo ICMS. Bastaria uma EC excluir no inciso III do artigo 156 a expressão “definidos em lei complementar” e revogar a expressão “alíquotas máximas e mínimas”. "

O Prof. Dr. Leo Rosa de Andrade ( Doutor em Direito pela UFSC, Psicólogo e Jornalista) escreveu interessante crônica estimuladora de reflexões, partindo  do Coringa ( filme estourando nas bilheterias) chega ao Horácio/Carpe diem, passando por Paulo Coelho .

Veja o  inteiro teor e a especificação da fonte original,  na nossa Seção Artigos e Ensaios.