O DEVIDO PROCESSO LEGAL NA CRFB/88: ASPECTOS CRÍTICOS

julho 21, 2019 Cesar Luiz Pasold Informações 0 comentários

foto Alexandre BotelhoNosso Colaborador Permanente Prof. Dr. Alexandre BOTELHO (Mestre em Ciência Jurídica pela UNIVALI; Doutor em Direito pela UFSC; Advogado; Membro Efetivo do IASC; Professor da UNISUL) , a nosso convite produziu texto elucidativo sobre aspectos críticos do Devido Processo Legal, com ênfase na Constituição Brasileira vigente. Merece leitura atenta e reflexiva como segue :

“O devido processo legal, ou due processo of law, na expressão inglesa, tem sua origem no ano de 1066, por oportunidade da coroação do Rei Guilherme I (1028-1087), se comprometeu a cumprir e respeitar as leis da terra (law of the land). A primeira oportunidade em que a expressão aparece em um documento jurídico foi em 1354, quando Eduardo III, então rei da Inglaterra, se compromete a respeitar as leis da terra. Da Inglaterra, o devido processo legal chegou ao norte do continente americano, nas colônias britânicas e no país que se formou com a Declaração da Independência, em 1776, tendo sido expressamente afirmado no texto constitucional norte americano em 1791, quando da promulgação da quinta emenda, que assegurou:

No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on a presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offence to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation.

A primeira oportunidade que a Suprema Corte dos Estados Unidos teve para aplicar o due processo of law foi em 1856, no caso Dred Scott vs. Sandford, em que interpretou a vontade dos founding fathers para reconhecer o direito de Sandford continuar com a propriedade do escravo Dred Scott, com fundamento no devido processo legal.

Implicitamente incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro pela Constituição do Império (1824), nos dispositivos do art. 179, o devido processo legal somente foi expressamente reconhecido entre nós pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), quando em seu art. 5º, LIV, afirma que “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.

A fórmula contida na expressão due processo of law revela uma singeleza jurídica, mas também um aspecto extremamente valioso da prática jurídica, qual seja, que as leis devem ser rigorosamente cumpridas, de forma que a atividade jurisdicional do Estado, revele mais do que a mera legalidade, mas confirme também a legitimidade, justeza e racionalidade do processo judicial, assegurando a formalidade como instrumento de proteção processual.

O devido processo legal exige que todas as características e peculiaridades de cada tipo de processo judicial, de acordo com o objeto do litígio, sejam rigorosamente observadas, sem que os órgãos judiciários usem um procedimento por outro, criem novidades ao longo do desenvolvimento processual, ignorem ou não respeitem os direitos e prerrogativas das partes e de seus procuradores, com a finalidade de obter-se, ao final do curso processual, não apenas uma sentença, mas uma decisão adequada aos valores democráticos e jurídicos assentados no texto constitucional.

Nesse sentido, o devido processo legal é composto por um conjunto de garantias constitucionais que asseguram às partes e seus procuradores o exercício de suas faculdades e poderes processuais, configurando a salvaguarda do próprio processo judicial, objetivamente considerado, e não apenas aos interesses das partes. Trata-se do direito de receber e, se desejar, utilizar todas as oportunidades processuais previstas e que se mostrarem razoáveis para expor e demonstrar em juízo as suas razões. Revelam-se como manifestações do princípio do devido processo legal, dentre outras:

a) princípio da publicidade dos atos processuais, eis que a atividade jurisdicional, mais do que simplesmente aplicar a lei ao caso concreto, deve estar submetida ao crivo da opinião pública, que deve ter assegurado amplo e irrestrito acesso aos feitos judiciais, salvo nos casos de proteção da intimidade ou do interesse social;

b) impossibilidade de utilização de prova ilícita, obtida em desconformidade com a legislação, pois a autoridade do Estado e da sentença exige que, na tarefa de cumprir o ônus da prova, as partes ou os agentes do Estado não ajam de forma criminosa, quando então se colocariam no mesmo patamar de ilegalidade daquele que pretendem punir;

c) princípio do juiz natural, isto é, do juiz que for previamente estabelecido como competente para presidir o julgamento, sem interferência na escolha do magistrado que julgará o feito, de forma a revelar a imparcialidade com o deslinde da ação;

d) contraditório, que consiste na ciência bilateral dos acontecimentos processuais, informando as partes e seus procuradores de todos os atos do processo;

e) ampla defesa, no sentido de utilizar de todos os meios e recursos inerentes ao tipo específico de processo, para demonstrar com efetividade o direito que busca em juízo;

f) direito à prévia citação, compreendida como o ato processual pelo qual se dá a comunicação da parte ré no processo, para que, querendo, compareça ao processo, constitua advogado e formule todas as pretensões que julgar adequadas ao caso;

g) direito ao arrolamento de testemunhas, com a finalidade de produzir a prova necessária à formação da convicção do magistrado e de expor em juízo todos os vieses possíveis do objeto em julgamento;

h) direito à defesa técnica, por meio de advogado devidamente habilitado junto a Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) e que revele conhecimento adequado ao objeto em litígio e utilize todo o seu conhecimento na defesa de seu patrocinado;

i) privilégio contra autoincriminação, no sentido de não permitir o uso de subterfúgios jurídicos que obriguem qualquer das partes a produzir prova contra si, eis que o ônus da prova cabe a quem alega;

j) imparcialidade do magistrado, de forma que o responsável pela aplicação do direito não escolha um dos lados em disputa antes de ouvir atentamente suas narrativas e as provas produzidas, revelando interesse na aplicação do direito.

Mais do que nunca é necessário compreender que o direito, em seu aspecto prático-processual, exige de cada um -dos atores envolvidos- o lídimo respeito as “regras do jogo”, de forma a garantir uma decisão legal, mas também justa.”

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Última atualização em 13 de Agosto de 2019.
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