Os Efeitos da Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS/COFINS e o (inexistente) Imposto sobre Bens e Serviços

dezembro 2, 2019 Cesar Luiz Pasold Informações 0 comentários

fabiopugliesi2Nosso Colaborador Permanente Fábio PUGLIESI ( Advogado , Membro Efetivo do IASC, Professor Dr.  integrante do Quadro Docente da ESAG-UDESC) apresenta seu texto sobre os Efeitos da Exclusão do ICMS da Base de Cálculo do PIS/COFINS e o (inexistente) Imposto sobre Bens e Serviços. Leia a seguir em inteiro teor:

“O Imposto sobre Bens e Serviços é uma ideia cujas características básicas passam a ser consenso para serem aplicadas ao IPI, ISS e ICMS, inclusive por alterações na lei complementar, conforme se pode inferir das exposições no evento “Reforma Tributária e Reflexos na Contabilidade”, promovido pelo Conselho Regional de Contabilidade de Santa Catarina – CRC/SC e Associação Catarinense dos Advogados Tributaristas – ATESC em 25 de novembro de 2019 em Florianópolis.

          Esboça-se um consenso que os tributos sobre o consumo devam adotar a não cumulatividade por crédito financeiro, o imposto devido no destino, cálculo sobre o preço, legislação e regulação nacionais e uma norma geral para o processo administrativo tributário.

          A não cumulatividade com a adoção do crédito financeiro no IPI e no ICMS com a compensação do imposto cobrado na aquisição de insumos empregados na produção ou na atividade econômica, independentemente de ser matéria-prima, material de embalagem ou material que se desgaste no processo produtivo.

          Por meio do cálculo sobre o preço busca-se garantir transparência para conhecer quanto se paga de imposto sobre o consumo, pois se trata de algo incompreensível a inclusão de uma alíquota do imposto que integre sua própria base. Uma mudança na norma geral do ICMS permitiria isto sem queda na arrecadação, todavia os Estados vão precisar aumentar a alíquota nominal, a exemplo do que já foi feito no PIS/COFINS na importação, o que implica um desgaste político.

          Outro consenso é a uniformização da legislação que regula a apuração e pagamento do imposto, o fornecimento de informações para a Fazenda Pública e a solução de litígios viabilizada por uma norma geral para instrução e julgamento nos processos administrativos tributários, respeitando o direito ao devido processo legal e as garantias da ampla defesa e do contraditório.

          Quanto ao imposto devido ao ente federativo de destino (“imposto no destino”), na venda para consumidor final domiciliado em outro Estado, a Emenda à Constituição n. 87/15 estabeleceu, ao longo de cinco anos de transição, o recolhimento ao Estado em que está domiciliado o contribuinte o valor correspondente à aplicação da alíquota interestadual do ICMS e ao Estado em que está domiciliado o destinatário o valor correspondente à alíquota fixada na legislação deste, a chamada “alíquota interna”. Basta, portanto, juridicamente uma alteração gradativa da competência do ICMS para o Estado de domicílio do consumidor.

          Quanto ao ISS que, em regra é devido ao Município do domicílio do prestador do serviço, a experiência de transferir a competência para o domicílio do cliente, efetuada pela lei complementar n. 157/16, revelou-se frustrante, relativamente aos serviços correspondentes aos planos de saúde, cartões de débito e de crédito, leasing, franchising, factoring e administração de fundos, pois os Municípios editaram leis que interpretaram diferentemente o dispositivo, provocando conflitos de competência entre eles.

Em liminar concedida na medida cautelar da ação direta de inconstitucionalidade n. 5.835, suspendeu-se a eficácia do artigo 1. da lei complementar n. 157/16.

Entendo, aliás, que o IBS deva classificar os Municípios pelo número de vereadores, adotando o rol do artigo 29 da Constituição Federal, com a redação que lhe foi dada pela Emenda à Constituição n. 58/09. Temos 5.570 Municípios em que São Paulo é o sexto orçamento do Brasil e os outros, no extremo oposto e  situados em Estados em crise fiscal, não têm recebido a quota no Fundo de Participação dos Municípios.

Ao final do ano de 2018, encerraram os trabalhos da Comissão Especial da Reforma Tributária para a PEC n. 293/04, reproduzida na PEC n. 110/19, em que se verificou o empenho do então deputado Luiz Carlos Hauly, lastreado em mais de duzentas palestras e debates em todo o Brasil (tal empenho lhe custou não ter sido reeleito, mas sigo chamá-lo de deputado inclusive pela autoridade conquistada), bem como a PEC n. 45/19, elaborada pelo Centro de Cidadania Fiscal – CCiF. Em razão disso o debate sobre o IBS tem tido racionalidade, mas isto corre risco.

Além de não ter apresentado uma proposta de reforma tributária, às vésperas da decisão dos embargos de declaração que deve modular os efeitos no Recurso Extraordinário n. 574.706 já julgado com efeito “erga omnes” pelo Plenário do STF, que definiu a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, aventa a proposta de extinção do PIS e da COFINS para instituir um “IVA FEDERAL” (UM TRIBUTO DA ESPÉCIE TRIBUTÁRIA DENOMINADA “IMPOSTO”) e a manutenção do IPI em razão, segundo noticiado, das isenções condicionadas na Zona Franca de Manaus estarem vinculadas a ele. Entendo inviável a modulação exclusivamente para o futuro.

O “IVA – federal” nestes termos contraria a garantia do princípio estruturante da forma federativa de Estado, dado que o inciso I do artigo 154 da Constituição Federal, veda  a instituição de imposto que tenha fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados da Constituição. Difícil conceber um imposto sobre valor agregado que não conflite ao menos com o ICMS.

Na experiência constitucional de 88 tem sido recorrente transformar tributos inconstitucionais em compatíveis com a Constituição, mediante Emendas à Constituição que alteram a competência tributária para acolher estes tributos. Parece-me que esta estratégia chegou ao fim.

          Diante deste quadro, espera-se que o STF se oriente segundo exposto, embora não se possa negligenciar que esteja acentuado no Tribunal o caráter de moderador do sistema político. Realçado pelo fato que a maioria dos ministros ingressaram há pouco tempo e, naturalmente, estejam sujeitos à conjuntura política, segundo previsto por Madison.

          Por fim, porém não menos importante, ainda que os textos normativos tributários acima deem a impressão que o Direito Tributário vive ao sabor da conjuntura e o “papel em branco aceita tudo”, realço a manifestação do Professor Diogo Pítsica, presidente da ATESC, no evento sobre a reforma tributária acima referido. Nesta oportunidade alertou, baseado em Savigny, Ihering, Kelsen, Ross e Hart que as bases do sistema jurídico tributário encontram-se sobre ombros de gigantes e os advogados e o Poder Judiciário saberão defender este patrimônio.”

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