Carlos Gilberto CRIPPA JUNIOR

Advogado especialista em Direito Tributário.

Em pesquisa à jurisprudência sobre a matéria de crimes tributários, rapidamente chega-se a uma inusitada conclusão: os contribuintes catarinenses, com larga vantagem frente aos demais, são os que mais sofrem condenações por crimes contra a ordem tributária, muito embora nosso estado seja apenas o 6^o em número de arrecadação de ICMS no País.

Na maioria dos casos observados, a condenação envolve o tipo penal de “deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos” (Lei 8.130/90, art. 2^o, inc. II), sendo caracterizado o crime pela simples conduta de não recolhimento do ICMS destacado na nota fiscal.

Mostram-se irrelevantes, em tais casos, o fato de não estar configurada a conduta de sonegação ou fraude fiscal pelo contribuinte.

O MP catarinense adota o entendimento de que o valor do ICMS destacado na nota fiscal seria um encargo repassado ao consumidor, de modo que, no instante em que a operação mercantil é perfectibilizada, tais valores passam a pertencer ao Estado: daí a justificativa de que a omissão no recolhimento do ICMS destacado em nota constituiria a prática de apropriação indébita tributária.

Mesmo que não se ignore que o ICMS é relevante para definição do preço das mercadorias, o problema deste entendimento é a impossibilidade de se considerar que, sob o aspecto jurídico, o tributo seria “cobrado” dos adquirentes da mercadoria ou “descontado” do preço (como exige o citado tipo penal), pelo simples motivo de ser o próprio comerciante o contribuinte do imposto na operação.

O TJSC e alguns Ministros do STJ dão guarida a este entendimento do MP em suas decisões, felizmente, porém, o entendimento majoritário do STJ é pela inexistência de crime em tais situações.

Urge, todavia, que a discussão seja definitivamente pacificada nos tribunais superiores em decisão com eficácia vinculante sobre todas instâncias judiciais, para se desarmar o Estado dessa ilegítima espada arrecadatória.

[ publicado originalmente no DC de 01/8/17-p.18- republicado neste Blog, com a expressa autorização do Autor]