01 dez

PRESERVANDO A MEMÓRIA : 102 ANOS DO NASCIMENTO DO PROF.DR. OSNI DE MEDEIROS RÉGIS

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foto Osni de Medeiros RegisPreservando a Memória , ressaltamos hoje o Prof. Dr.  Osni de Medeiros Regis: Advogado, Professor e Político, que nasceu em Florianópolis, em 1 de dezembro de 1917  e faleceu na mesma cidade em 25 de janeiro de 1991.

O Professor Osnir  era Bacharel pela Faculdade de Direito de Santa Catarina (1944). Advogado militante na região de Lages, foi prefeito daquele município, de janeiro de 1951 a dezembro de 1954. Deputado à Assembleia Legislativa de Santa Catarina em duas legislaturas sucessivas, de 1956 a 1963. Deputado à Câmara Federal  de 1963 a 1971, reeleito em duas legislaturas.

Docente da Universidade Federal de Santa Catarina, pontificou como Professor de Sociologia Jurídica no Curso de Mestrado e Doutorado em Direito daquela Instituição. Dotado de excepcional percepção multidisciplinar, aprofundou-se na Soociologia Geral e Jurídica, no Direito, na Filosofia, na História.

Compôs uma biblioteca extraordinária, não apenas pelo numero de volumes, mas principalmente pela abrangência temática das obras e pela presença de livros raros, nacionais e estrangeiros. Seus ex-alunos nutrem por ele e por sua memória um especial respeito e admiração.

Foi um sábio, merecidamente homenageado com o título de  Professor Emérito Post Morten da UFSC.

É o Patrono da Cadeira n. 10 da Academia Catarinense de Letras Jurídicas-ACALEJ.

[Vide PASOLD, Cesar Luiz. Palavra da Academia Catarinense de Letras-ACALEJ. in WOLKMER, Antonio Carlos ( et al) . OSNI DE MEDEIROS REGIS: Artigos e Discursos ( 1933-1970). Fpolis: MPSC, 2014. ( Coleção Memória Viva de Santa Catarina- do Ministério Público de Santa Catarina). p. 14 e 15. ]

26 nov

A FORÇA DO PROFESSOR.

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FOTO LEUDOO  Colaborador Permanente Afonso Leudo de Oliveira CARVALHO (Licenciado em Matemática pela UNIASSELVI, Especialista em Metodologias do Ensino de Matemática, Autor do Artigo “Ritmo, Poesia e Matemática” publicado na Revista Percursos nº 10 da UDESC) desta vez nos brinda com texto sobre a Força do Professor. Merece leitura atenta. A seguir o inteiro teor:

“Foi através do cordel de meu conterrâneo, nordestino, que enriqueceu este mote, dizendo assim:

´A Força do Professor – Um guerreiro sem espada sem faca, foice ou facão armado só de amor segurando um giz na mão o livro é seu escudo que lhe protege de tudo que possa lhe causar dor por isso eu tenho dito Tenho fé e acredito na força do professor. Ah… se um dia governantes prestassem mais atenção nos verdadeiros heróis que constroem a nação ah… se fizessem justiça em corpo mole ou preguiça lhe dando o real valor eu daria um grande grito Tenho fé e acredito na força do professor.  Porém não sinta vergonha não se sinta derrotado se o nosso país vai mal você não é o culpado. Nas potências mundiais são sempre heróis nacionais e por aqui sem valor mesmo triste e muito aflito. Tenho fé e acredito na força do professor. Um arquiteto de sonhos Engenheiro do futuro. Um motorista da vida dirigindo no escuro. Um plantador de esperança
plantando em cada criança um adulto sonhador e esse cordel foi escrito por que ainda acredito na força do professor.’ [Bráulio Bessa]

Com este cordel, o poeta Bráulio Bessa nos presenteia com uma chuva de pétalas em forma de palavras, que nos faz viajar pela infância e adolescência, quando nos juntávamos na escola para fazermos atividades. Saudades…

Na obra-prima “Os Sertões”, Euclides da Cunha presenteou-nos com uma frase que entrou para a história: “O sertanejo é, antes de tudo, um forte”. Parafraseando esse autor, podemos dizer, com convicção, que também “o educador é, antes de tudo, um forte”. Agente fundamental no processo de formação de gerações, o professor merece, em sua homenagem o 15 de outubro e muito mais. Mas, a valorização desse profissional deve ser um exercício diário, que corresponda à complexidade e à nobreza de seu ofício.

Em muitos aspectos, o magistério assemelha-se à geração da vida, à formação e ao desenvolvimento de novos seres. Como as mães e os pais, os mestres orientam, aconselham, ensinam e regam, todos os dias, dezenas de sementes. Sua função é fazer com que as sementes cresçam, floresçam e deem frutos capazes de alimentar os novos tempos com sua beleza multicor e vibrante.
Os educadores são sonhadores e jamais desistem de suas sementes, mesmo que não germinem no tempo certo… Mesmo que pareçam frágeis frente às intempéries… Mesmo que não sejam viçosas e que não exalem o perfume que se espera delas. O espírito de um mestre nunca se deixa abater pelas dificuldades. Ao contrário, esses educadores entendem experiências difíceis como desafios a serem vencidos.

E uma vez superados esses desafios… como é indescritível o resultado de ver transformada uma planta frágil em uma árvore frondosa! Cada minuto empregado nessa empreitada vale por uma vida e nos dá a certeza de que é imprescindível continuar exercendo esse ofício gratificante e incomparável. Essa é a força do professor.
Para isso, há que se cultivar com os alunos uma relação de troca, em que haja o compartilhar e o aprendizado mútuo. Que é o que se dá aqui no nosso blog. Há que se conquistar o aluno pela paixão com que se leciona esta ou aquela disciplina. É preciso conquistá-lo aproximando do que fazem no dia a dia, além da sala de aula.
Gestos singelos que demandam dos professores a visão e a clareza de que têm em mãos as crianças e os jovens que darão continuidade ao processo natural de ocupação deste planeta. Cabe aos educadores dedicar-se para que essa juventude seja partidária do progresso com responsabilidade, do exercício da cidadania plena, da política fundamentada no trabalho em prol do bem para a coletividade, do altruísmo, do respeito às diferenças de cor, sexo, credo e de classe social, do diálogo franco e aberto em vez da intolerância, da busca de soluções e de alternativas que viabilizem a cultura da paz.

Acreditamos nisso e ressaltamos a necessidade de os educadores terem de enxergar sempre além. Educar é preparar para a vida, e isso exige o empenho, a dedicação e o trabalho ininterruptos da família, da escola e da sociedade. E a escola deve ser o centro de luz que irradia a energia necessária para que essa educação ocorra da melhor forma possível, em todos os níveis e em todas as esferas sociais.
Temos certeza, educadores compactuam com esses ideais e lutam diariamente para colocá-los em prática.  Grandes distâncias e enfrentando o trânsito caótico das metrópoles. Muitos dormem tarde e acordam cedo na esperança de que seu trabalho possa propiciar um mundo melhor. Em razão de tantos fatores, nada mais justo que dedicarmos este texto a milhões de professores, fortes na prática de seu ofício, hábeis na condução de seus aprendizes.  Afinal, é na relação cotidiana que o educador ajuda a construir, com dignidade, uma sociedade mais justa e cidadã. Tive e continuo tendo muitos professores que marcaram profundamente minha trajetória de vida. Mas, de cada um deles, parece ficar algo em nós, que nos marcam para sempre. O oficio acaba sendo uma soma de alguns gestos que só se aprende com o aluno em sala de aula! Para repensar as práticas pedagógicas e atuação do professor em sala de aula é fundamental rever e analisar paradigmas que a sustentam, ou melhor, rever seus conceitos e suas perspectivas, apresentando uma análise teórica da prática docente, dificuldades no exercício, na existência ou não de clareza de seu papel enquanto educador. Levar em conta a realidade do aluno; reconhecer-se e assumir-se como professor; acreditar que a mudança é possível; reflexão crítica sobre a prática docente. Processo ensino e aprendizagem, papel do docente em desenvolver estratégias que possibilite ao aluno na construção do conhecimento.

A importância do planejamento pedagógico dentro do contexto com ações educativas, postura ética e mediadora do docente, o vínculo afetivo entre professor e aluno, o diálogo, as intervenções pedagógicas, o planejamento de situações reais de aprendizagem, considerando a realidade do educando, tendo a avaliação como um instrumento de aprendizagem, buscando sempre uma formação de qualidade com visão crítica e reflexiva.”

23 nov

JORNADA DE TRABALHO: PRORROGAÇÃO, COMPENSAÇÃO E FORMAS DE CONTROLE – TÓPICO FINAL: PONTO POR EXCEÇÃO

Cesar Luiz Pasold Informações 0 comentários

foto atualizada Andrea PasoldA Colaboradora Permanente Andrea Maria Limongi PASOLD  (Magistrada Trabalhista – Santa Catarina; Mestre em Ciência Jurídica pela UNIVALI; Professora em Cursos de Pós Graduação; co-autora da obra “Reforma Trabalhista Comentada por Juízes do Trabalho: artigo por artigo”; autora da obra “Contrato de Trabalho e Gratificação de Função”)  encerra sua série de Artigos,  hoje , com  o tópico final   sobre o  relevante tema trabalhista-“A Jornada de Trabalho”- com destaque para o : “Ponto por exceção”.

“Por fim, mas não menos importante, assunto que gerará ainda inúmeras polêmicas e que por ora apenas será mencionado, é a possibilidade de adoção do chamado “ponto por exceção”, mais uma inovação que contraria as decisões majoritárias do Tribunal Superior do Trabalho sobre a matéria. Significa que, estabelecida a jornada de trabalho, quando executada normalmente, não precisa ser anotada, sendo marcadas apenas as horas extras, saídas antecipadas, atrasos.

Em alguns casos, pode não haver qualquer prejuízo, como em obras, em que os trabalhadores chegam juntos exatamente no mesmo horário, e assim também vão embora, e o cartão ponto muitas vezes fica no escritório da empresa, e não no canteiro de obras, tornando difícil a anotação, que acaba sendo feita por um encarregado, o que lhe retira praticamente toda a credibilidade. É certo que o §3º do art. 74 prevê a famosa “papeleta”, que ficaria de posse do trabalhador quando trabalha fora do estabelecimento, mas não é utilizada como poderia pela portabilidade e o esquecimento. Com a inovação, presume-se a jornada exercida como sendo a contratual, e quando houver horas extras, mais facilmente poderão ser anotadas em separado, e mesmo informalmente as anotações poderão ser utilizadas para cálculo e pagamento.

Por outro lado, surgirão problemas relacionados aos atrasos, saídas tardias ou antecipadas, de poucos minutos, mas que excedem os 10 diários permitidos por lei, porque não se sabe se serão permitidas tais anotações como exceção e, na vida real, o horário de início e término não é britânico, as variações acontecem e vão se compensando ao longo dos dias. Possivelmente haverá muitas alegações de falsidade na marcação das exceções, porque de fato muitas serão as situações de exceção não anotadas. A Secretaria do Trabalho também terá que regulamentar a matéria, certamente, para adequar as normas existentes.

A preocupação que surge é: se a marcação se torna exceção, e não a regra, como garantir que os empregados poderão anotar todo e qualquer excesso? Será que não haverá coação por parte de alguns empregadores, para que a anotação só ocorra após determinado período? E quem trabalha com ponto online, pelo sistema?

Apesar da adoção da medida depender de acordo, não precisa ser coletivo, pela lei, podendo ser individual, o que, como já mencionado, esvazia totalmente o caráter voluntário, porque o contrato é de adesão e não haverá consulta ao trabalhador sobre a medida.

O que se tem percebido, a partir das ideias advindas com a reforma trabalhista, é que nem sempre o que parece simplificar ou “desburocratizar” realmente alcança a finalidade, seja por questões jurídicas, sociais e até mesmo operacionais, para quem trabalha em RH, e tem que controlar também a não anotação!

Das novidades, aparentemente, pode ser economicamente vantajoso para o empregador não precisar controlar a jornada por ter menos de 20 empregados, que se trata da ampla maioria dos pequenos empreendimentos do país. Na prática, não há como saber se surtirá o efeito desejado de “simplificar”. Tanto assim que muitos estabelecimentos com 8 empregados preferem adotar a marcação de horário por segurança e garantia no futuro, sabendo que terão o que apresentar em uma fiscalização ou ação judicial.

Parece, assim, que a inovação é mais uma tentativa de informalização e desregulamentação de direitos que são garantidos constitucionalmente, como o pagamento das horas extras, tanto no que se refere à desnecessidade de controle, quanto na desnecessidade de anotação propriamente dita.

Quem não prova as horas feitas, não recebe pagamento, simples assim. E se o empregador não é obrigado a manter o registro das horas, como provar? Por testemunhas, tão somente?

É da natureza do direito encerrar um estudo com mais perguntas do que respostas, não é mesmo? Desejo deixar espaço para reflexões e novas ideias por parte dos operadores do direito do trabalho. Cada vez mais sigo dizendo que o direito do trabalho exige estudo e atualização constantes, e também criatividade e métodos modernos de hermenêutica, buscando compatibilizar a intenção do legislador com o caráter social do direito do trabalho.”

 

21 nov

PRESENÇA DO GARANTISMO NA CRFB 88

Cesar Luiz Pasold Informações 0 comentários

foto Alexandre BotelhoO Colaborador Permanente Prof. Dr. Alexandre BOTELHO (Advogado; Doutor em Direito pela UFSC; Professor da UNISUL; Membro Efetivo do IASC) , atendeu ao nosso convite e produziu texto objetivo, didático e estimulador de reflexões sobre a  “Presença do Garantismo na CRFB 88”. Merece leitura atenta, a seguir:

“Em 1989, Luigi Ferrajoli após anos de estudo e pesquisa, publicou “Direito e razão”, livro em que apresenta sua tese, conhecida como “garantismo”. Assim que sua obra é publicada no Brasil, ganha enorme repercussão e torna-se referência no tema.

Mas a “ideia” garantismo é anterior a Ferrajoli e remonta ao século XVIII, particularmente ao professor Francesco Mario Pagano, e seu livro de 1787, “Considerazioni sul processo criminale”, inpirado na obra do Marquês de Beccaria, desenvolve uma doutrina com vistas a estabelecer limites a atuação discricionária dos magistrados no âmbito do processo penal.

Segundo André Karam Trindade, a categoria garantismo integra o “Grande Dizionario della Lingua Italiana”, elaborado por Salvatore Battaglia, e apresentam dois significados relacionados para o termo:

a) característica própria mais avançadas constituições liberais-democráticas, consistindo no fato de conterem dispositivos jurídicos mais seguros e eficientes, que objetivam garantir a observância das normas e do ordenamento jurídico pelo poder político;

b) doutrina político-constitucional que defende a elaboração e introdução de tais dispositivos no ordenamento jurídico.

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 recebeu diversos aportes conceituais e doutrinários estrangeiros, dentre eles do constitucionalismo, razão pela qual se pode afirmar legitimamente que o direito daquele país exerceu influência na elaboração do atual texto político e na presença de dispositivos constitucionais que se aproximam da noção de garantismo apresentada no Grande Dizionario.

Nesse sentido, é nítida a presença de normas constitucionais que busquem dar garantir a efetividade dos direitos enumerados no texto constitucional.

A experiência constitucional brasileira é marcada não pela efetividade dos direitos constitucionais, mas sim por sua mais absoluta ignorância e desrespeito. Atentos e preocupados com essa peculiaridade do ordenamento jurídico brasileiro, os constituintes de 1988 buscaram prover o texto constitucional de instrumentos que permitissem, de fato, dar efetividade aos direitos então consagrados, de modo a garantir o seu gozo e fruição por parte dos cidadãos.

A partir desses pressupostos é possível identificar no Título II, denominado de “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, em que são apresentados os direitos fundamentais, ou seja, os direitos humanos expressamente previstos no texto constitucional, a presença de normas “garantistas”, isto é, normas que visam proteger e garantir o exercício de direitos e liberdades constitucionais.

A inércia dos tribunais brasileiros, acostumados a aplicação da legislação ordinária, continua a criar uma série de empecilhos à aplicação de referidas garantias no cotidiano forense, “locus” privilegiado de solicitação e aplicação dessas garantias, de modo que, passadas três décadas da promulgação da Constituição de 1988, muitos dos direitos e liberdades assegurados no texto constitucional ainda sejam, nas palavras de Ferdinand Lassale, “folhas de papel”, texto sem vida e sem força, por inação das autoridades judiciais, guardadoras de sua implementação jurisdicional.

A ideia do garantismo, presente no texto constitucional, e reforçada pela obra de Ferrajoli, apesar de sua significativa contribuição ao direito brasileiro, é objeto de crítica feroz e não-científica, em que se busca a todo custo manter o status quo, e que não consegue transitar do arbítrio para o Estado de Direito, da legislação ordinária para a constitucional.

Defender o garantismo nada mais é que defender os direitos consagrados no texto constitucional, de proteger tais direitos de maiorias fugazes, formadas por turbas de robôs em redes sociais, que buscam aprofundar a divisão política e impedir que os direitos conquistados em 1988 se tornem realidade e sejam garantidos pelo Estado.

Não resta dúvida que a Constituição de 1988 é uma das mais democráticas e liberais que o Brasil já teve. É a melhor que poderíamos ter. Não é perfeita, como nos alertou Ulysses Guimarães, no seu famoso discurso de promulgação.

É a Constituição que pode levar o Estado e a Sociedade brasileira ao desenvolvimento sustentável, em que o equilíbrio dos valores liberdade, não solapem as esperanças do valor igualdade. Adaptando o título de um livro famoso de Ronald Dworkin, “precisamos levar a sério a Constituição”.

Precisamos agir com sinceridade constitucional.

Não há salvação fora da Constituição.”

18 nov

NOSSO BLOG COMPLETA 04 ANOS , HOJE: 18 DE NOVEMBRO DE 2019

Cesar Luiz Pasold Informações 0 comentários

FOTO BLOGEm 18 de novembro de 2015 nosso Blog nasceu e publicou suas primeiras informações e artigos e ensaios. Hoje estamos completando, portanto, 04 anos de existencia fértil e  ativa!

Agradecimentos especiais aos nossos COLABORADORES E LEITORES, que são a causa e o objetivo de nossa existência.

Renovamos nossos compromissos de independência econômica ( prosseguiremos sem fins lucrativos) e de neutralidade com relação aos conteúdos e ideologias das contribuições que publicamos- sempre sob a inafastável  égide do cultivo à Democracia.

 

16 nov

SALA DE ESTADO MAIOR OU CELA ESPECIAL?

Cesar Luiz Pasold Informações 0 comentários

foto aulus eduardo souzaO Colaborador Permanente Aulus Eduardo Teixeira de SOUZA, (Advogado;Procurador Jurídico da OAB/SC: Mestre em Direito pela UCS, Doutorando em Ciência Jurídica em dupla titulação pela UNIVALI/UNIVERSIDADE ALICANTE; Membro Efetivo do IASC) elaborou texto objetivo tratando da questão conceitual, descritiva e analítica envolvendo a Sala de Estado Maior e a Cela Especial, mormente no que concerne aos Membros da Advocacia. Merece leitura atenta. Em inteiro teor, a seguir:

“A Sociedade brasileira está vivendo tempos sombrios. No combate a corrupção, o Poder Judiciário tem proferido decisões que determinam a prisão de Profissionais da Advocacia por motivos que nem sempre condizem com os fatos apurados.

Para adoçar a mistura, não são raras as vezes em que nos relatórios e Inquéritos policiais, subvertem-se os fatos para obtenção do êxito persecutório. De um lado, para garantir a ordem pública e proteger a ordem econômica, de outro, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal, tudo em detrimento de direitos fundamentais e não fundamentais.

Todavia, porque a Lei não é respeitada pelos organismos inquisidores do Estado? Essa pergunta, razoavelmente fácil de responder, ganha contornos sutis quando é submetida ao crivo judicante que possui a liberdade para decidir conforme sua compreensão do texto de lei e, não obstante, decidem pela face contrária da Lei.

Ao invés de aplicar a Lei específica que disciplina a matéria, optam pela aplicação da Lei geral, como se nunca houvessem aprendido nas cátedras acadêmicas que em casos dessa natureza a norma específica prevalece sobre a norma geral. Trata-se da Lei 8.906/94 e da Lei 3.689/41, ou sejam, do Estatuto da Advocacia e do Código de Processo Penal.

Dispõe a Lei n. 8.906/94 no art. 7º, V, que os membros da Advocacia, antes de sentença transitada em julgado, somente serão recolhidos presos em sala de Estado Maior com instalações e comodidades condignas e na falta em prisão domiciliar.

Sob a mesma premissa dispõe o Código de Processo Penal em seu artigo 295, VII, que os diplomados em curso superior serão recolhidos a quarteis ou a prisão especial antes de condenação definitiva, ou seja, antes de sentença transitada em julgado.

Além disso, os ministros de Estado, Governadores, Interventores, Secretários, Prefeitos, Vereadores e Chefes de Polícia, oficiais das Forças Armadas e militares dos Estados, incluindo o Distrito Federal, magistrados, ministros de confissão religiosa, ministros do Tribunal de Contas, cidadãos que tiverem exercido função de jurados, exceto se excluídos da lista por incapacidade, Delegados de Polícia, Guardas Civis dos Estado, ativos ou não, também sujeitam-se a prisão especial ou recolhimento em quartéis.

O recolhimento em quartel ocorre, no caso de oficiais militares em sala de Estado Maior, das Praças, em alojamento ou celas especiais. Isso porque, o §1º, quando trata de cela especial deixa expresso que o recolhimento nesses casos deve ser em local distinto da prisão comum ou, assim entendido, unidades prisionais convencionais como as conhecemos atualmente.

Dessa forma, a cela especial poderá consistir em alojamento coletivo, em condições adequadas de salubridade ambiental, caracterizada pela existência de aeração, insolação, condicionamento térmico adequado ao indivíduo, é a inteligência do §3º, do art. 295, do CPP.

No entanto, quando o Estatuto da Advocacia menciona expressamente que a prisão de membros da Advocacia ocorrerá senão em sala de Estado Maior, com instalações adequadas, refere-se claramente às Organizações Militares (Quarteis) com as mesmas características do art. 295, §3º do CPP, pois o texto legal menciona a expressão “com instalações e comodidades condignas”.

Inexistindo Sala de Estado Maior em situação de condignidade para membros da Advocacia, o profissional deve ser recolhido em prisão domiciliar, cujos requisitos estão dispostos no art. 318 e 318-A, do CPP.

Segundo Poubel[1],  salas de Estado-Maior são aquelas dependências localizadas nas Organizações Militares, as quais se destinam ao uso do corpo de assessoria direta do Comandante da Organização Militar (OM), cujas instalações, em regra, se coadunam com os aspectos de higidez, asseio e bem estar condignos exigidos pela Lei.

Sob esses argumentos, é de se constatar que os integrantes da Advocacia não são meros diplomados em nível superior como pretendem muitos julgadores, mas, sobretudo, colunas essenciais ao sistema de justiça que gozam, portanto, de prerrogativas que urge sejam respeitadas.

Desta forma, circunstância teratológica se confirma quando decisões judiciais subvertem o texto legal sob a justificativa de que basta a unidade prisional comum possuir local com condições de salubridade e condignidade para que seja afastado o comando normativo de recolhimento em sala de Estado Maior ou, na ausência, em seu próprio domicílio (art. 7º, V, da Lei n. 8.906/94).

Não obstante, a regra geral do art. 295, do CPP, fixou o recolhimento em quarteis, tendo em vista que o inciso V, dispõe que os oficiais das Forças Armadas e os militares dos Estados serão ali recolhidos.

Nesse entendimento, com o nascimento do Estatuto da Advocacia, sob a vigência do referido dispositivo, os Advogados passaram a ter disciplinamento específico para prisão antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória.

Portanto, é preciso esclarecer que Sala de Estado Maior é diferente de Cela Especial. A primeira é devida aos oficiais militares e aos Membros da Advocacia. A segunda é devida a todos os indivíduos expressamente previstos nos incisos I ao XI, exceto o V (oficiais militares), do art. 295, do Código de Processo Penal.

Por fim, é de se concluir que “Cela” e “Sala” denotam ambientes completamente distintos, a começar pelo pressuposto da existência de grades na primeira e da inexistência de grades na segunda. Portanto, é preciso que toda a Advocacia seja firme para exigir que prevaleça o respeito à Legalidade, à Ordem Jurídica e o império estatutário de regras e regulamentações.

[1] POUBEL, Andrey Salmazo. A Prisão Do Advogado Em Sala De Estado-Maior ou Em Prisão Domiciliar. Cadernos Jurídicos. OAB Paraná. Nº. 38, março de 2013, p. 4.”

13 nov

VERDE-AMARELISMO JURÍDICO: MOVIMENTO POR UM TRABALHO SEM DIREITOS

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Os Magistrados Trabalhistas Almiro Eduardo de ALMEIDA  e Oscar KROST, produziram, em Co-autoria,  um texto estimulador de reflexões e debates responsáveis sobre  o programa que é instituído pela Medida Provisória nº 905, de 11 de novembro de 2019, que visa a criação de novos postos de trabalho para que jovens entre dezoito e vinte e nove anos de idade tenham acesso ao primeiro emprego.

Com a devida autorização dos dois Autores, e obedecendo rigorosamente a integralidade do texto original,  estamos publicando o artigo completo na Seção ARTIGOS/ENSAIOS/LEGISLAÇÃO.  Veja e leia lá!

09 nov

JORNADA DE TRABALHO: PRORROGAÇÃO, COMPENSAÇÃO E FORMAS DE CONTROLE – Parte 3

Cesar Luiz Pasold Informações 0 comentários

foto DedaA Colaboradora Permanente Andrea Maria Limongi PASOLD  (Magistrada Trabalhista – Santa Catarina; Mestre em Ciência Jurídica pela UNIVALI; Professora em Cursos de Pós Graduação; co-autora da obra “Reforma Trabalhista Comentada por Juízes do Trabalho: artigo por artigo”; autora da obra “Contrato de Trabalho e Gratificação de Função”)  prossegue  hoje, com a parte 3 de sua  série de Artigos sobre o  relevante tema trabalhista-“”A Jornada de Trabalho”, com destaque para os tópicos : “Prorrogação, Compensação e Formas de Controle”.

Leia o texto integral A SEGUIR:

“Muito importante frisar que os regimes de compensação não foram criados para resolver pequenos atrasos e saídas antecipadas. A CLT prevê uma tolerância de cinco minutos na entrada e na saída, até o limite de 10 minutos no total, acerca dos quais não se fala em atraso ou hora extra (§1º art. 58). Contudo, ultrapassado o limite, todos os minutos (não apenas os excedentes a ele) serão considerados como extras e assim deverão ser remunerados ou descontados.

Isso fez com que empresas adotassem também para o banco de horas tais minutos para contagem ao final do período. Não há propriamente uma proibição a que isso seja feito, embora, repita-se, não fosse essa a intenção do legislador para regime de compensação, mas a situação deve estar prevista no instrumento coletivo que criou o banco de horas. O mesmo se diga quanto a faltas injustificadas. Quando o trabalhador falta injustificadamente, perde o salário do dia de trabalho, a remuneração do repouso semanal e fica sujeito a penalidades como advertência de suspensão. Pode, assim, ser interessante, especialmente para esse tipo de empregado, que as faltas injustificadas façam parte do banco de horas (como horas negativas), para que ele as compense com trabalho. Nesta hipótese discute-se se o desconto da remuneração do repouso é possível, já que a falta não será tratada como tal financeiramente. Quanto à aplicação de penalidades, continua sujeito a isso, porque a relação é do poder disciplinar do empregador.

Claro que, a médio e longo prazo, é complexa a administração de um banco de horas com tantas variáveis, já que mesmo com a adoção por instrumento coletivo, o limite de horas de trabalho continua sendo de 10 horas diárias (acima disso, além do pagamento das horas com o adicional, a empresa fica sujeita a multa administrativa pela infração à legislação).

Justamente por tais complexidades entra em questão o registro do ponto. Empresas que não adotam registro de ponto terão muita dificuldade em implantar banco de horas, que não pode ser “informal”.

O artigo 611-A, no inciso X, estabelece que prevalece sobre a legislação o que for adotado, mediante negociação coletiva, como modalidade de registro de jornada de trabalho. “Tal dispositivo, na verdade, vem ao encontro do previsto na Portaria 373 do Ministério do Trabalho e Emprego, publicada em 2011. Antes dela, a Portaria 1510, de agosto de 2009, disciplinou o registro eletrônico de ponto e a utilização do sistema (SREP). […]

Deve, por exemplo, registrar fielmente as marcações efetuadas, e a Portaria proíbe ações como marcação automática do ponto, com horários predeterminados, exigência de autorização prévia para marcação de horas extras, existência de dispositivo que permita a alteração dos dados registrados (a famosa manipulação). O trabalhador deve ter acesso à comprovação impressa do que registrou (Comprovante de Registro de Ponto do Trabalhador), o que vem sendo bastante utilizado para mostrar alterações posteriores no sistema, ainda que proibidas.[…]

A Portaria 373, por sua vez, de 2011, trouxe a possibilidade de adoção de sistemas alternativos de controle de jornada de trabalho, aprovados por Convenção ou Acordo Coletivo de Trabalho (art. 1º). Poderá ser adotado sistema alternativo mediante autorização em Acordo Coletivo de Trabalho, com as condições previstas na Portaria mencionada, como  proibição de: restrições à marcação do ponto, marcação automática do ponto, existência e autorização prévia para marcação de horas extras, alteração ou eliminação dos dados registrados pelo trabalhador (art. 3º). A Portaria estabelece os requisitos para implantação.

Assim, o que parece é que o inciso em estudo se presta a permitir flexibilização da marcação do ponto, mas não pode pretender que os acordos coletivos admitam ou permitam situações já proibidas pelo Ministério do Trabalho em suas Portarias. Em suma, não se trata de permitir, por acordo ou convenção coletivos, que se “atropelem” normas administrativas protetivas ao trabalhador no tocante ao registro de jornada, porque são normas de ordem pública.” (Lisboa, Daniel e Munhoz, José Lúcio , org.           Reforma Trabalhista comentada por Juízes do Trabalho: artigo por artigo. 2. ed. São Paulo: LTr, 2019, p. 305)

A novidade veio com a lei 13.874/19, a famosa Lei da Liberdade Econômica, que, alterando o artigo 74 da CLT, passou para 20 o número de trabalhadores que exige a anotação de jornada (entrada e saída), permitindo a pré assinalação do repouso (o que, convenhamos, no caso do intervalo de 15 minutos, é salutar).

Importante ressaltar que não se trata de uma proibição, e sim de uma faculdade. A empresa que quiser adotar formas de controle de jornada mesmo tendo menos de 20 empregados poderá fazê-lo, dentro das normas legais, e isso provavelmente lhe será benéfico, especialmente se pretender adotar regimes de compensação de jornadas. As anotações informais prejudicam tanto empresa quanto trabalhador, porque há ainda maior dificuldade em se descobrir a verdadeira jornada, motivo de muitas ações trabalhistas. A alteração legislativa tem impacto na distribuição do ônus da prova. Se a empresa tem sistema de ponto correto, cabe ao trabalhador desconstituir as anotações constantes. Se a anotação é britânica, ou seja, uniforme, sem qualquer variação (o que acontece quando se utiliza o antigo livro ponto, ou outra anotação manual), o ônus da prova é da empresa, porque se presume que a anotação não corresponde à verdadeira jornada exercida.

Se não há obrigatoriedade do cartão ponto, e a empresa realmente não adota qualquer forma de controle, o trabalhador que alegar ter feito horas extras sem receber o valor correspondente, ou indicar uma compensação que não obedeceu aos requisitos legais, sobre ele recai o ônus da prova de suas alegações, o que aparentemente é vantajoso para a empresa. Contudo, a prática mostra que a maioria das empresas que não precisa ter controle de jornada tem, de maneira totalmente irregular e fora dos padrões, e paga, em folha ou no famoso “por fora”, as horas, o que acaba sendo comprovado pelo trabalhador. A partir desse momento, recai novamente sobre a empresa o ônus de comprovar suas alegações não só de não controle, mas também da jornada efetivamente exercida.”

06 nov

SOBRE A NECESSIDADE E VIABILIDADE DO IMPOSTO SOBRE BENS E SERVIÇOS

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fabiopugliesi2O Prof. Dr. Fabio Pugliesi ( Advogado, Dr. pela USP, Professor da ESAG /UDESC, Membro Efetivo do IASC) coleciona preciosas informações e provoca reflexões oportunas quanto a Necessidade e Viabilidade do Imposto sobre Bens e Serviços . Seu texto merece leitura atenta. O inteiro  teor está  a seguir:

“Faz-se necessária superação na economia digital da dicotomia ICMS e ISS, o IBS vai resultar dos debates das Propostas de Emenda à Constituição – PEC N. 45 e 110 (esta baseada na PEC n. 293/04 aprovada na Comissão Especial da Câmara dos Deputados, tendo sido relator o deputado Luiz Carlos Hauly) em curso na Câmara dos Deputados e no Senado Federal. Abstrai-se neste artigo a análise da PEC n. 126/19, mas se destaca nela a continuidade do Simples Nacional: expressão do princípio da ordem econômica que determina “tratamento diferenciado às empresas de pequeno porte”.

No recurso extraordinário n.176626 o Supremo Tribunal Federal decidiu que, em razão de não ter por objeto uma mercadoria, mas um bem incorpóreo, nas operações de “licenciamento ou cessão do direito de uso de programas de computador” não podem os Estados instituir ICMS. Dessa impossibilidade, no entanto, não resultou a impossibilidade de incidir o ICMS na circulação de cópias ou exemplares dos programas de computador produzidos em série e comercializados no varejo – o chamado “software de prateleira” – os quais constituem mercadorias postas no comércio.

Entretanto os softwares passaram a ser baixados da internet e desapareceu a venda de softwares em caixas, instalados nos antigos disquetes ou cd.

Em vista disto, na venda de software, o convênio ICMS n. 106/2017 estabelece a definição de “bens e mercadorias digitais” para fins tributação pelo ICMS.

Todavia esta definição, para fins de aplicação do convênio, desconsidera não poder a norma tributária alterar o alcance dos conceitos de direito privado, quando se trata de delimitar competências tributárias, conforme estabelecido no artigo 110 do Código Tributário Nacional com suporte na Constituição Federal, que atribui à lei complementar dispor sobre a solução de conflitos de competências tributárias dos entes federativos.

Assim, se o STF em recurso extradordinário, que a rigor só alcança o contribuinte a que se refere, reconheceu a incidência do ICMS deve-se ao fato de, na época, ser o software ser vendido em caixas, o que desapareceu.

Daí se verifica uma tendência do software ser tributado pelo ISS, em vista do pleiteado na ADI n. 5958.

Observe-se que a ADI n. 5958 também defende que, no caso do software, inexiste a “circulação” do produto ou a transferência de propriedade, essenciais para se aplicar a hipótese de incidência relativa ao ICMS. De fato ocorre, porém, a cessão de direito de uso, pois o comprador da licença não se torna proprietário do programa, mas apenas tem assegurado o direito de utilizá-lo por determinado tempo.

Além do mais surgem situações em que não incide nem o ISS ou o ICMS, em razão da disfunção sistêmica da tributação brasileira. Evidente se tratar de notória injustiça tributária.

Neste sentido a súmula vinculante n. 31 fixa ser “inconstitucional a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza – ISS sobre operações de locação de bens móveis”.

Desta forma a locação de automóveis, disseminada em razão da prestação de serviços por aplicativos de transporte, não está sujeita ao ISS ou ao ICMS por não se tratar de uma operação de circulação de mercadoria.

Além de tudo a internet tem se caracterizado por crescente mobilidade e onipresença ao usar sensores (de voz, inclusive, cada vez mais baratos e poderosos, afinal quem não se surpreendeu com as manifestações surpreendentes da assistente digital participando de nossas conversas?) além da aplicação da  inteligência artificial nos softwares que se aperfeiçoam com o uso.

A revista Nature publicou artigo em que divulga já ter a Google desenvolvido a internet quântica que amplia o sistema binário (0 ou 1) atualmente usado para frações entre 0 e 1.

Isto permite sistemas mais sofisticados com menor uso de memória. Assim um cálculo que levaria dez mil anos no sistema utilizado na internet atual ser feito em três minutos e vinte segundos.

Ainda que este Admirável Mundo Novo chegue ao STF e permita vislumbrar outras possibilidades para viver, continua a arrecadação dos Estados federados a depender das operações com combustíveis e energia elétrica, bem como alimentos, remédios e outras mercadorias.

Relativamente aos municípios verifica-se uma grande assimetria, sendo que os cem maiores municípios têm realidades bem diferentes das demais.

Como já temos referido nos artigos precedentes, as PEC n. 45/19 e 110/19 têm aspectos iguais, compatíveis ou incompatíveis.

Ambas as PEC consagram o cálculo do IBS sobre o preço, superando o critério de cálculo em que o imposto integra sua base, o que na prática aumenta indiretamente a tributação; efetuam a tributação no destino; bem como permitem o crédito de todos os insumos.

As PEC divergem, todavia, quanto ao critério de fixação de alíquotas. A PEC n. 110/19 as padroniza nacionalmente; por sua vez a PEC n. 45/19 em se fixa uma alíquota nacional e os demais três entes federativos podem acrescentar uma alíquota de 3% acima da alíquota padrão.

As PEC divergem também quanto ao protagonismo dos entes federativos no controle do sistema. A PEC n. 110/19 atribui um papel maior aos Estados Federados e Municípios e a PEC n. 45/19 à União.

O período de transição da PEC n. 110/19 é de cinco anos e da PEC n. 45/19 é de dez anos. Parece-me que nos setores ligados ao softwares, em vista do descrito acima,  admitir-se-ia até uma transição imediata.

Neste sentido afigura-se interessante a proposta do professor Alberto Macedo, apresentada no II Congresso de Administração Tributária em Florianópolis, em que propõe que o IBS pode ser implantado “por dentro” mediante alterações no ICMS e no ISS.

Por hora, destaca-se, o ICMS totalmente no destino, que poderia ser realizado com uma EC que altere o inciso VII do parágrafo segundo do artigo 155, já alterado gradativamente pelo EC n. 87/15.

Relativamente ao ISS dar-se-ia a fixação de uma alíquota única que permitiria a extinção da lista de serviços, assim os Municípios poderiam tributar todos os serviços, exceto os tributados pelo ICMS. Bastaria uma EC excluir no inciso III do artigo 156 a expressão “definidos em lei complementar” e revogar a expressão “alíquotas máximas e mínimas”.”

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Última atualização em 19 de Janeiro de 2020.
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